張勝坡

證監(jiān)會(huì)擬對(duì)許家印、夏海鈞終身證券市場(chǎng)禁入，恒大地產(chǎn)被罰41.75億元

3月18日，在中國(guó)恒大集團(tuán)宣布該公司董事局主席許家印涉嫌違法犯罪，已被采取強(qiáng)制措施172天后，恒大地產(chǎn)集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“恒大地產(chǎn)”）發(fā)布公告稱，其公司收到了中國(guó)證監(jiān)會(huì)的行政處罰及市場(chǎng)禁入事先告知書（以下簡(jiǎn)稱《事先告知書》）。

《事先告知書》顯示，恒大地產(chǎn)披露的2019年、2020年年度報(bào)告存在虛假記載，其公開發(fā)行公司債券涉嫌欺詐發(fā)行，且未按規(guī)定及時(shí)披露相關(guān)信息。時(shí)任公司董事長(zhǎng)的許家印決策并組織實(shí)施財(cái)務(wù)造假，時(shí)任中國(guó)恒大董事局副主席兼總裁的夏海鈞組織安排編制虛假財(cái)務(wù)報(bào)告，兩人均屬“手段特別惡劣，情節(jié)特別嚴(yán)重”，分別被處以4700萬元和1500萬元的罰款，并被采取終身證券市場(chǎng)禁入措施。恒大地產(chǎn)則被處以41.75億元罰款。

《事先告知書》（央廣網(wǎng)發(fā) 恒大地產(chǎn)集團(tuán)有限公司所發(fā)公告）

對(duì)此，京都律師事務(wù)所高級(jí)合伙人張啟明律師表示，除了上述證監(jiān)會(huì)的行政處罰外，恒大地產(chǎn)及許家印等人還可能涉嫌刑法中的欺詐發(fā)行證券罪和違規(guī)披露、不披露重要信息罪，許家印或被追究刑事責(zé)任。此外，從法律上來講，證監(jiān)會(huì)針對(duì)恒大地產(chǎn)和許家印的罰款不會(huì)影響普通債權(quán)人的債務(wù)清償。

為何對(duì)許家印、夏海鈞采取終身證券市場(chǎng)禁入措施？

《事先告知書》顯示，恒大地產(chǎn)通過提前確認(rèn)收入方式財(cái)務(wù)造假，導(dǎo)致2019年恒大地產(chǎn)虛增收入2139.89億元，占當(dāng)期營(yíng)業(yè)收入的50.14%，對(duì)應(yīng)虛增成本1732.67億元，虛增利潤(rùn)407.22億元，占當(dāng)期利潤(rùn)總額的63.31%；2020年恒大地產(chǎn)虛增收入3501.57億元，占當(dāng)期營(yíng)業(yè)收入的78.54%，對(duì)應(yīng)虛增成本2988.68億元，虛增利潤(rùn)512.89億元，占當(dāng)期利潤(rùn)總額的86.88%。

恒大地產(chǎn)還涉嫌欺詐發(fā)行債券。2020年和2021年，恒大地產(chǎn)累計(jì)發(fā)行了208億元的公司債券，而在發(fā)行債券過程中公告的發(fā)行文件里分別引用了存在虛假記載的2019年、2020年年度報(bào)告的相關(guān)數(shù)據(jù)，涉嫌欺詐發(fā)行。

此外，《事先告知書》顯示，恒大地產(chǎn)未按期披露2021年年度報(bào)告、2022年中期報(bào)告及2022年年度報(bào)告；截至2023年8月31日，恒大地產(chǎn)自2020年1月1日以來，共有1533筆重大訴訟仲裁事項(xiàng)（涉案金額5000萬元以上）未按規(guī)定及時(shí)予以披露，涉及金額4312.59億元；自2021年1月1日以來，共有2983筆未能清償?shù)狡趥鶆?wù)未按規(guī)定及時(shí)予以披露，涉及金額2785.31億元。

中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)為，針對(duì)恒大地產(chǎn)2019年和2020年年度報(bào)告虛假記載的違法行為，恒大地產(chǎn)時(shí)任董事長(zhǎng)許家印全面管理恒大地產(chǎn)各項(xiàng)業(yè)務(wù)，授意其他人員虛增恒大地產(chǎn)年報(bào)業(yè)績(jī)，是直接負(fù)責(zé)的主管人員，同時(shí)作為實(shí)際控制人組織、指使實(shí)施上述違法行為；中國(guó)恒大集團(tuán)（以下簡(jiǎn)稱恒大集團(tuán)）時(shí)任董事局副主席兼總裁夏海鈞，實(shí)際統(tǒng)籌管理恒大地產(chǎn)日常經(jīng)營(yíng)事務(wù)，組織安排編制虛假財(cái)務(wù)報(bào)告，是直接負(fù)責(zé)的主管人員。兩人的“手段特別惡劣，情節(jié)特別嚴(yán)重”，分別被處以4700萬元和1500萬元的罰款和終身證券市場(chǎng)禁入措施。

張啟明表示，目前，恒大地產(chǎn)涉嫌違法事項(xiàng)包括欺詐發(fā)行和違規(guī)披露，證券法對(duì)這類行為規(guī)定了警告、沒收違法所得和罰款這幾種處罰手段，情節(jié)嚴(yán)重的，證監(jiān)會(huì)還可以對(duì)有關(guān)責(zé)任人員采取證券市場(chǎng)禁入的措施，即一定期限或終身不得從事證券業(yè)務(wù)，不得擔(dān)任發(fā)行人的董監(jiān)高，不得進(jìn)行證券交易。

除許家印和夏海鈞外，恒大集團(tuán)時(shí)任財(cái)務(wù)總監(jiān)潘大榮、恒大地產(chǎn)時(shí)任總裁柯鵬、恒大地產(chǎn)時(shí)任副總裁錢程、恒大地產(chǎn)時(shí)任副總裁兼財(cái)務(wù)中心總經(jīng)理、恒大汽車時(shí)任副總裁潘翰翎、恒大地產(chǎn)時(shí)任總裁甄立濤等人均屬“其他直接責(zé)任人員”，也被處以不同數(shù)額的罰款。

恒大高管會(huì)被追究刑責(zé)？

除了證監(jiān)會(huì)已公布的行政處罰外，恒大高管會(huì)不會(huì)被追究刑責(zé)？對(duì)此，張啟明告訴記者，上述行政處罰是證監(jiān)會(huì)依據(jù)證券法和《證券市場(chǎng)禁入規(guī)定》作出的，但恒大地產(chǎn)還涉嫌違反刑法第一百六十條的欺詐發(fā)行證券罪和第一百六十一條違規(guī)披露、不披露重要信息罪。

其中，欺詐發(fā)行證券罪是指發(fā)行人在發(fā)行文件中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容的行為；違規(guī)披露、不披露重要信息罪是指發(fā)行之后，負(fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)實(shí)施財(cái)務(wù)造假，或者對(duì)依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露的行為。

“恒大高管可能構(gòu)成上述犯罪，面臨刑事追責(zé)。刑法對(duì)上述兩罪皆規(guī)定了罰金刑，這與行政處罰階段的罰款彼此獨(dú)立，但恒大及其高管在行政處罰階段已經(jīng)交納的罰金可以折抵罰金刑。”張啟明說，至于恒大高管是否還涉及其他經(jīng)濟(jì)犯罪，還須視偵查進(jìn)展和官方披露信息而定。

華一律師事務(wù)所秦旭東律師表示，根據(jù)刑法第一百六十條，欺詐發(fā)行證券罪，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，控股股東、實(shí)際控制人組織會(huì)被處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之二十以上一倍以下罰金；數(shù)額特別巨大、后果特別嚴(yán)重或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上有期徒刑，并處非法募集資金金額百分之二十以上一倍以下罰金。

他還表示，根據(jù)刑法第一百六十一條，違規(guī)披露、不披露重要信息罪，依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)向股東和社會(huì)公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，或者對(duì)依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露，嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益，或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

行政罰款會(huì)影響普通債權(quán)人的債務(wù)清償進(jìn)度嗎？

公開資料顯示，這次罰款目前僅次于證監(jiān)會(huì)2018年4月對(duì)北八道集團(tuán)作出的沒一罰五的總計(jì)約56.7億元的罰沒款。

秦旭東認(rèn)為，證監(jiān)會(huì)此次對(duì)于恒大地產(chǎn)41.75億元的罰款，從行政執(zhí)法角度而言，已經(jīng)接近頂格處罰。

恒大交得起這筆錢嗎？會(huì)不會(huì)影響對(duì)其他債權(quán)人的還債？對(duì)此，秦旭東表示，依據(jù)現(xiàn)行法律和司法實(shí)踐，私法債權(quán)優(yōu)先于公法債權(quán)、補(bǔ)償性債權(quán)優(yōu)先于懲罰性債權(quán)。

“從法律角度來說，基本上不會(huì)對(duì)普通債權(quán)人有影響。從現(xiàn)實(shí)情況而言，目前恒大的財(cái)務(wù)狀況，清償普通債權(quán)人都很困難，只要有可執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，法律都會(huì)優(yōu)先支持償還普通債權(quán)人。”秦旭東說。

張啟明進(jìn)一步解釋，對(duì)于證監(jiān)會(huì)的罰款，如果恒大或許家印沒有可供處罰的資金，證監(jiān)會(huì)可以查詢當(dāng)事人的資金賬戶、證券賬戶、銀行賬戶等信息，若當(dāng)事人轉(zhuǎn)移、隱匿違法資金的，證監(jiān)會(huì)可以采取凍結(jié)、查封賬戶的方式進(jìn)行追繳。恒大地產(chǎn)及許家印也可以申請(qǐng)暫緩或分期交納罰款。經(jīng)批準(zhǔn)暫緩、分期交納罰款，期限屆滿但仍未交納或未完全交納的，證監(jiān)會(huì)也可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。如果窮盡這些手段，仍無法全額追繳罰款，處罰將保持追及效力，但可能面臨在現(xiàn)實(shí)層面無法足額追繳的問題。

恒大的審計(jì)機(jī)構(gòu)是否應(yīng)該擔(dān)責(zé)？

公開資料顯示，恒大自2009年在香港上市以來，一直由全球四大會(huì)計(jì)師事務(wù)所之一的普華永道負(fù)責(zé)審計(jì)工作，其提供服務(wù)長(zhǎng)達(dá)14年之久。恒大每年發(fā)財(cái)報(bào)均須取得普華永道的審計(jì)意見，而在恒大深陷財(cái)務(wù)危機(jī)之前，普華永道每年給恒大出具的都是無保留意見審計(jì)報(bào)告，意為恒大的財(cái)務(wù)報(bào)表是真實(shí)、可信的。

普華永道是否該承擔(dān)責(zé)任？張啟明解釋，一方面，注冊(cè)會(huì)計(jì)師在財(cái)務(wù)報(bào)表整體不存在重大錯(cuò)報(bào)的情況下，在審計(jì)報(bào)告中提供的是合理保證而非絕對(duì)保證，這意味著注冊(cè)會(huì)計(jì)師只要按照審計(jì)準(zhǔn)則執(zhí)行工作，盡到審查義務(wù)，因?qū)徲?jì)中的固有限制而無法發(fā)現(xiàn)重大錯(cuò)報(bào)的，無須承擔(dān)責(zé)任。因此，如果普華永道已經(jīng)充分獲取審計(jì)證據(jù)、嚴(yán)格履行審計(jì)程序，則無須承擔(dān)法律責(zé)任，也不會(huì)受到處罰。

張啟明表示，如果普華永道未盡到勤勉盡責(zé)義務(wù)，在明知或應(yīng)當(dāng)知道恒大虛假陳述而仍出具無保留意見時(shí)，可能面臨的法律責(zé)任有三重：一是民事責(zé)任，視過錯(cuò)程度可能與恒大構(gòu)成共同侵權(quán)，根據(jù)現(xiàn)有判例，投資人可主張其對(duì)損失承擔(dān)連帶責(zé)任；二是行政責(zé)任，作為證券服務(wù)機(jī)構(gòu)，普華永道可能面臨行政處罰；三是刑事責(zé)任，根據(jù)情節(jié)嚴(yán)重程度，普華永道可能構(gòu)成提供虛假證明文件罪、出具證明文件重大失實(shí)罪，如果普華永道與恒大共謀實(shí)施財(cái)務(wù)造假行為，還有可能成為違規(guī)披露、不披露重要信息罪的共犯。

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